Le 19 septembre 2025, le Conseil constitutionnel rendra une décision très attendue sur trois questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) transmises par la Cour de cassation et le Conseil d’Etat (2025-1160 QPC, 2025-1161 QPC, 2025-1162 QPC), relative à la constitutionnalité des articles L.1232-3 et suivants du Code du travail concernant l’entretien préalable au licenciement, et l’article L.1332-2 du même Code sur l’entretien préalable à une sanction disciplinaire, lesquels ne prévoient pas, à ce stade, l’obligation d’informer le salarié de son droit de se taire.
Le Conseil constitutionnel devra ainsi vérifier si ces articles sont conformes à l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, qui consacre la présomption d’innocence et, par extension, le principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser, fondement du droit de se taire.
Ce droit est bien connu en matière pénale et récemment reconnu pour les agents publics mis en cause dans le cadre d’une procédure disciplinaire (CE, 19 décembre 2024,
n°490157 et 490952).
Sa consécration en droit du travail pourrait bouleverser la pratique des entretiens préalables.
Pour ses « partisans », la notification du droit de se taire, dans la convocation à entretien préalable et/ou au début de l’entretien préalable, renforcerait la protection des salariés et l’alignement sur les droits fondamentaux déjà reconnus dans d’autres procédures.
Informer le salarié de la possibilité de garder le silence pourrait ainsi apporter plus de transparence et de sécurité juridique, notamment en lui permettant de ne pas s’auto-incriminer.
Cette mesure pourrait également être un moyen de rééquilibrer les positions lors d’un entretien préalable, lequel peut être jugé par le salarié concerné comme étant, à tout le moins, désagréable.
Pour ses « opposants », la notification du droit de se taire pourrait être jugée source de complications, voire contre-productive.
Le fait d’instaurer ce droit pourrait ainsi créer un climat de défiance, alors que l’entretien préalable, qui n’est pas une enquête pénale, est un échange contradictoire, au cours duquel le salarié peut présenter ses explications.
Pour cet entretien, le salarié peut également se faire assister par un collègue ou un conseiller, et choisir de ne pas s’y présenter.
La décision du Conseil Constitutionnel, prévue demain, peut donc avoir des répercussions sur la pratique des entretiens préalables, si le droit de se taire est à notifier à cette occasion.
Il conviendrait alors de mettre à jour les convocations, former les équipes RH et managers, et sécuriser toutes les procédures.
Pourraient toutefois se poser notamment les questions :
- de l’effet dans le temps d’une telle décision : ainsi, s’appliquerait-t-elle aux procédures disciplinaires intervenues avant, ce qui poserait des difficultés en termes de sécurité juridique pour les entreprises ?
- et de son étendue. En effet, les entretiens préalables ne concernent pas uniquement une faute disciplinaire qui est invoquée. Ils peuvent aussi concerner une insuffisance professionnelle reprochée ou intervenir après une inaptitude physique retenue préalablement par la médecine du travail.
Il en va de même de la sanction pouvant être retenue en l’absence de notification du droit de se taire : uniquement vice de procédure se réparant par des dommages et intérêts, ou remise en cause de la sanction disciplinaire, dont sa nullité avec possibilité pour le salarié de demander sa réintégration s’il s’agit d’un licenciement pour motif disciplinaire ?
En matière pénale, le défaut de notification du droit au silence est sanctionné par la nullité de l’acte de procédure concerné (notamment Cass. crim. 10 sept. 2014, n°13-82507)et de l’ensemble des actes subséquents.
Selon la jurisprudence du Conseil d’État (CE, 19 décembre 2024, n°490157 et 490952), l’impact de la non information au salarié du droit de se taire dépendrait de son influence sur la sanction : si cette omission est jugée mineure, elle serait considérée comme un simple vice de forme ; en revanche, si elle est déterminante, la sanction ou le licenciement pourrait être annulé.
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